沈阳市劳务派遣合规
用工指引
（用工单位篇）
为进一步规范劳务派遣用工行为，引导用工单位依法依规使用被派遣劳动者、劳务派遣单位依法依规开展劳务派遣经营活动，推进劳务派遣市场有序健康发展，维护被派遣劳动者合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》《劳务派遣暂行规 定》《劳务派遣行政许可实施办法》等有关规定，结合沈阳地区实际，制定劳务派遣合规用工指引，供用工单位和劳务派遣单位参考。
劳动合同用工是我国企业的基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用。
指存续时间不超过六个月的岗位。
指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。
指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
关于辅助性岗位的界定，用工单位对本单位的辅助性岗位界定需履行一定的民主程序，主要包括：第一步，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，制定辅助性岗位目录清单，提交职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见;第二步，与工会或者职工代表平等协商，确定辅助性岗位;第三步，在本单位内公示。辅助性岗位的确定属于涉及劳动者切身利益的重大事项，如未履行相应的民主程序，一旦发生争议，用工单位将承担不利的法律风险。
根据有关规范劳务派遣用工管理的相关政策规定，对事关国家和人民生命财产的重点行业及涉密、核心技术等岗位，用工单位要按照要求采用直接用工方式，直接与从业人员签订劳动合同，不得使用劳务派遣，如专职消防员等安全生产岗位，煤矿、非煤矿山井下岗位，化工生产岗位等。
用工单位违反“三性”岗位规定使用被派遣劳动者，依权限由人力资源和社会保障行政部门或综合行政执法部门依法依规处理;给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。用工单位违反规定使用被派遣劳动者的，可能会存在用工单位承担对被派遣劳动者相关法律责任的风险。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。这里所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。
是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例，可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。比如集团公司应按照所属的企业单独核算用工比例，不可以整个集团公司打包核算。
企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入本企业的用工比例计算。
由劳务派遣单位招用劳动者，并与被派遣劳动者建立劳动关系，签订劳动合同;用工单位使用被派遣劳动者，但与被派遣劳动者不建立劳动关系，不直接签订劳动合同;被派遣劳动者的劳动过程受用工单位的指挥管理。
发包单位与承包单位基于外包合同形成民事上的契约关系;发包单位和承包单位约定将发包单位一定工作交付给承包单位完成，由发包单位支付承包单位一定的费用;承包单位与所雇用的劳动者建立劳动关系并对劳动者进行管理和支配;发包单位不能直接管理与支配承包单位的劳动者。
经营劳务派遣业务需要一定的资质，应取得《劳务派遣经营许可证》后方可经营劳务派遣业务;在劳务外包关系中，外包的项目不涉及国家规定的特许内容，无需办理行政许可，没有特别的资质要求。
劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施;劳务外包对岗位没有特殊限定和要求。
劳务派遣涉及三方关系，劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣合同关系，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系，用工单位与被派遣劳动者之间的实际用工关系;劳务外包涉及两方关系，发包单位与承包单位之间的合同关系，承包单位与劳动者的劳动合同关系。
用工单位直接对被派遣劳动者日常劳动进行指挥管理，被派遣劳动者受用工单位的规章制度管理;劳务外包的发包单位不参与对劳动者指挥管理，由承包单位直接对劳动者进行指挥管理。
在劳务派遣中，用工单位根据劳务派遣单位派遣的劳动者数量、工作内容和时间等与被派遣劳动者直接相关的要素，向劳务派遣单位支付服务费;在劳务外包关系中，发包单位根据外包业务的完成情况向承包单位支付外包费用，与承包单位使用的劳动者数量、工作时间等没有直接关系。
劳务派遣主要适用《中华人民共和国劳动合同法》《劳务派遣行政许可实施办法》《劳务派遣暂行规定》;劳务外包主要适用《中华人民共和国民法典》。
用工单位在劳务外包时，应注意劳务外包与劳务派遣的区别，避免出现名为劳务外包实为劳务派遣的情形。
企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者接受企业的指挥管理、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动等，可能会被认定为劳务派遣而非劳务外包。
发包单位应履行相关社会责任，选择具备合法经营资质、信誉良好的外包单位。
督促外包单位落实劳动者权益保障责任；严格执行劳动保障法律法规，依法依规用工，与建立劳动关系的劳动者签订劳动合同，参加社会保险，缴纳社会保险费。
外包单位违规用工，损害劳动者权益的，根据发包单位与外包单位之间具体法律关系，依法确定两个单位应当承担的法律责任。
劳动合同法第五十七条明确，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。因此，用工单位在选择合作的劳务派遣单位时，应首先查看其是否依法取得《劳务派遣经营许可证》，其次应关注劳务派遣单位管理是否规范，是否有与开展业务相适应的固定的经营场所、办公设施、符合法律规定的劳务派遣管理制度等。
如果用工单位与从未取得《劳务派遣经营许可证》的单位合作，签订《劳务派遣协议》，则会导致用工单位可能被认定与被派遣劳动者存在劳动关系的法律风险。
用工单位如果管理不规范，使用的被派遣劳动者未与劳务派遣单位签订劳动合同，则可能会导致用工单位被认定与被派遣劳动者存在劳动关系的法律风险。根据劳动合同法有关规定，用人单位在招用劳动者后，应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同;自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资并与劳动者补订书面劳动合同;满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视同双方已订立无固定期限劳动合同。
用工单位与劳务派遣单位谈妥劳务派遣业务后，应当签订《劳务派遣协议》，对双方合作事宜进行约定。双方签订的《劳务派遣协议》应当至少载明下列内容：
1.派遣的工作岗位名称和岗位性质;
2.工作地点;
3.派遣人员数量和派遣期限;
4.按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式;
5.社会保险费的数额和支付方式;
6.工作时间和休息休假事项;
7.被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇;
8.劳动安全卫生以及培训事项;
9.经济补偿等费用;
10.劳务派遣协议期限;
11.劳务派遣服务费的支付方式和标准;
12.违反劳务派遣协议的责任;
13.法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。
用工单位与劳务派遣单位在签订《劳务派遣协议》时，应尽量就有关内容作出明确详细的约定，防止在履约过程中因约定不明而产生纠纷，如关于稳岗返还等补助资金分配方式，工资支付，当劳务派遣单位未按照协议约定支付工资情况下的违约责任、因此产生争议情况下的赔偿责任及用工单位承担连带责任下的追偿权利等。
用工单位要督促劳务派遣单位及时与被派遣劳动者订立、续订劳动合同，避免未及时订立、续订劳动合同而发生劳动争议。
①告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;
②支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者;
③连续用工的，实行正常的工资调整机制;
④使用的被派遣劳动者属跨地区派遣的，应保障被派遣劳动者按照用工单位所在地的标准执行相应劳动报酬和劳动条件;
⑤保障被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，如果用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
①使用的被派遣劳动者属跨地区派遣的，督促劳务派遣单位在用工所在地为被派遣劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费;
②被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，用工单位应当协助做好工伤认定的调查核实工作;
③被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业危害因素检测结果等资料。
①执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护;
②对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;
③用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位;
④保障被派遣劳动者选择在用工单位依法参加或者组织工会的权利;
⑤用工单位违反有关劳务派遣的规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
用工单位在劳务外包时，应注意劳务外包与劳务派遣的区别，避免出现名为劳务外包实为劳务派遣的情形。
用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。
用工单位不得向被派遣劳动者收取费用，不得扣押被派遣劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求被派遣劳动者提供担保等。
用工单位在开展集体协商时，建议主动听取被派遣劳动者的意见，可以与被派遣劳动者就同工同酬、劳动标准、加班费、绩效奖金和工作岗位有关的福利待遇、岗位培训、工资调整机制等开展协商。
用工单位要督促劳务派遣单位在用工所在地为被派遣劳动者参加社会保险，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。劳务派遣单位未在用工所在地参保，用工单位未履行督促义务，或劳务派遣单位不具备在用工单位所在地为被派遣劳动者办理参保手续条件，用工单位未代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续、缴纳社会保险费，导致被派遣劳动者无法享受社会保险待遇的，劳务派遣单位与用工单位可能承担连带责任。
①被派遣劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;
②被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的;
③被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害的;
④被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的;
⑤被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的;
⑥被派遣劳动者被依法追究刑事责任的;
⑦被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的;
⑧被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
①劳务派遣协议订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的;
②用工单位依照企业破产法规定进行重整的;
③用工单位生产经营发生严重困难的;
④用工单位转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;
⑤用工单位其他因劳务派遣协议订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的;
⑥用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的。
劳务派遣协议期满终止的。
劳动合同法和劳务派遣暂行规定已列举了用工单位可退回被派遣劳动者的情形。因此，不建议用工单位和劳务派遣单位在上述可退回情形之外再约定其他退回情形，否则由此产生争议诉诸法律，可能会得不到劳动人事争议仲裁机构和人民法院的支持。
被派遣劳动者有下列情形之一的，在派遣期限届满前，用工单位不得按照上述第(七)条第2款第①～⑤项情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：
1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医疗观察期间的;
2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;
4.女职工在孕期、产期、哺乳期的;
5.在单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;
6.法律、行政法规规定的其他情形。
派遣期限届满的，上述六种情形应当延续至相应的情形消失时方可退回。
用工单位不得以劳务派遣单位未依法取得《劳务派遣经营许可证》、劳务派遣用工超过本单位用工10%的比例上限、超出“三性”岗位范围用工等为由，将被派遣劳动者退回至劳务派遣单位。
用工单位违法退回的，由人力资源和社会保障行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的，与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。
1.用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
2.用工单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
用工单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于本条第2项不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的情形。
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